「国旗国歌の強制に関する東京地裁判決」に思う

長いタイトルですね。しかし、ちなみに、リンク先である「ヤメ氏」 のブログは炎上しそうなほど、レスが多いです。なかなか危ない人もいて、大多数の見解は少数の見解を支配できる、部類の発言を堂々とできちゃう全体主義者もいらっしゃります。同時に、「２ちゃん」的な荒らしが予想通り、反対者側から出ました。こういう部分で地裁容認派は理性的というか常識的な行為で言論できるのに、反対者側には、荒らしがいたりするのが悲しい現実だったりします。（そういう人間を恥じないのもある種の賛成側の公共性意識の問題に関わってくるのですがねぇ。）
　"「国旗国歌法」に思う" でも、語っていますが、自分は国旗国歌なんかどうでもいいんです。他人がそう思うなら、それを尊重しますが、強制される謂れありません。自分の認識が正しいと言い張って、強制するような輩は、マニフェストディスティニー時代のアメリカ人と同質です。（これについては自分で調べてください。嫌味です）
そして、同時、ここで私個人としては司法判決そのものは是認しますが、その理由に関しては非常に疑問を提示し、高裁では、判断（就業時に内心の自由の元、服務命令に反することが許されるのか？）が地裁と違えると予想しておきます。ただし、都の教育委員会の強制措置を合法とすることはないでしょうけどねｗ係争のテクニカルな問題で、議論の的になってることと係争論点が違うなど、複雑な要因があって、理解が進んでいないことも加味して「言いたい放題」してみます。

あと、さっさと結論知りたい人は、こちらへ

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「難波孝一」氏に関してまず、指摘しておく。司法判断を下すのは裁判官であり、法の素人である人間がそうそうｹﾁつけるのはいかがかと思うが、氏に関してはいさかか、疑問符がつく。旧国鉄の組合差別認定　慰謝料１４億円支払い命令　解雇無効の主張は認めずに関しては日本の労働法、労働認識の未熟さを感じるものがあるのだが（ちなみに、公務員の労働争議権を日本ほど狭く規定してる国家は稀で、ＩＬＯに指導を毎年受けてます。おそらく知らない人多いでしょうがｗ労組の組織率もＯＥＣＤ諸国でも最低ランクです。）ちなみに知己の外国人が交通機関のスト行動が少ないことを非常にいい意味でも悪い意味でも驚いていたことを思い出しますが、それはまた別のお話です。
　上の事例も、解雇を無効とする主張を否定した部分で多少は理解もできなくもないが14億という金額は、ＪＲ側への応報的賠償金額だと思えてしかない。アメリカなどでは企業への応報的な賠償責任を認めることが多くセクハラ事犯で億の命令とかくだりますが、ここは日本です。刑罰の思想において、日本には応報刑的なスタンスは基本的にはないわけですので、額面的にも異常だと思われる。
あくまでも私見での難波氏の評価なのだが、少し懐疑的に見る必要はあるだろう。
さて、判決を整理して思案しよう
争点１の”原告らの訴えのうち公的義務の不存在確認請求及び予防的不作為請求には，事前に救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がなく，不適法か”にはまったく否定しえないし、この部分では、原告の違法性がまず断定できるのではないだろうか・・
問題は争点２，３である

争点２　在職中の原告らは，都立学校の入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立して国歌を斉唱する義務を，また，音楽科担当教員である原告らは，国歌斉唱時にピアノ伴奏をする義務をそれぞれ負うか。本件通達及びこれに基づき学校長が原告らに対し発した職務命令は違法か。

これに対して、判例では以下の通りである
＜＞内は判例内容抜粋
＜我が国において，日の丸，君が代は，明治時代以降，第二次世界大戦終了までの間，皇国思想や軍国主義思想の精神的支柱として用いられできたことがあることは否定し難い歴史的事実であり，国旗・国歌法により，日め丸，君が代が国旗，国歌と規定された現在においても、なお国民の間で宗教的，政治的にみて日の丸，君が代が価値中立的なものと認められるまでには至っていない状況にあることが認められる。＞

確かに皇国思想が大日本帝国憲法には統帥権保持者として明確に指摘していたわけであるが、軍国主義を象徴する存在というのは精査の余地があるだろう。拡大する軍事力を背景にする外交を軍国主義というわけだが、ワシントン・ロンドン軍縮条約、不戦条約など日本が軍国主義に染
らないでいた事実や、国旗をそのような象徴として駆り出すような傾向は日本だけではないことも鑑みれば、日本が軍国主義であった時期は長くないわけであり、それ以外の時代において国旗が国民統合の象徴だったこともあるわけであり、氏の指摘するような側面だけが明白ではないだろう、同時に、朝日新聞のマークである軍艦旗（自衛艦旗）などはその側面を強く感じる人は多いだろうし、そちらならば、軍国主義を想定されるに自然ではある。
価値中立的ではないというのは、否定できないものがある。国旗、軍艦旗を掲げる街宣車などを中立と見なすことはできないし、皇国思想を賛美し、旧態以前とした天皇主権国家概念などを想起させる言動では、しばしば国旗が使われる。特定の宗教サイトでも「日の丸」を宣伝することもしばしばあるわけで、価値的な中立性については指摘を否定できないにしても、偏りを意識するほどの存在ではあろうとは思えない。学校行事などで安易に使われる国旗は習慣的に親しむ、看過される存在であって、それが中立ではないことでもないだろう。


＜このため，国民の間には，公立学校の入学式，卒業式において，国旗掲揚，国歌斉唱をすることに反対する者も少なからずおり，このような世界観，主義・主張を持つ者の思想・良心の自由も、他者の権利を侵害するなど公共の福祉に反しない限り，憲法上，保護に値する権利というべきである。したがって，教職員に対し，一律に，入学式，卒業式等の式典において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をすることとの義務を課すことは、思想・良心の自由に対する制約になるものと解するのが相当である。
　 この点に関し，被告らは，本件通達に基づき校長が教職員に対し国歌斉唱を命じ，ピアノ伴奏を命じることは，教職員に対し一定の外部的行為を命じるものであり，当該教職員の内心領域における精神活動までを制約するものではなく，思想，良心の自由を侵害していないと主張する。しかし、人の内心領域の精神的活動は外部的行為と密接な関係を有するものであり，これを切り離して考えることは困難かつ不自然であり，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立したくない，国家を斉唱レたくない，或いは国歌を伴奏したくないという思想，良心を持つ教職員にこれらの行為を命じることは，これらの思想，良心を有する者の自由権を侵害しているというべきであり，上記被告らの主張は採用することができない。＞
　 思想，良心の自由といえどもそれが外部に対して積極的又は消極的な形で表されることにより，他者の権利を侵害するなど公共の福祉に反する場合には、必要かつ最小限度の制約に服するものと解するのが相当である。そうだとすると，原告らは，教職員又は教職員であった者であることから，原告ら教職員に対し，入学式、卒業式等の式典において国歌斉唱の際に，国旗に向かって起立し国歌を斉唱する義務，国歌のピアノ伴奏をする義務を課すことが，公共の福祉による必要かつ最小限度の制約又は教職員の地位に基づく制約として許されるかどうかということが問題となる。中立的価値観に人間は少なからずいるだろうとは思われる。
＜このため，国民の間には，公立学校の入学式，卒業式において，国旗掲揚，国歌斉唱をすることに反対する者も少なからずおり＞

・いますねぇ。。原告

＜このような世界観，主義・主張を持つ者の思想・良心の自由も、他者の権利を侵害するなど公共の福祉に反しない限り，憲法上，保護に値する権利というべきである。＞
ポイントはここなのでしょうね。

公共の福祉に値するほど、国旗国歌はその効用が存在しえるのだろうか？社会的な効用として国旗がどのような効果を持ち、どのように作用するのか・・・・これも分析するべきことです。国旗に国民統合の効用を見出すことがでいます。しかし、効用として「国民統合象徴的存在として、天皇陛下がいらっしゃるわけですし、二つも統合する軸があればブレを生み出すとしか言えません。（ここで、皇国思想と国旗論に回帰できる要素がある）また、世界市民思想の持ち主にすれば、国家とは私権の制限機関であり、その効用さえも否定的であったりしますから、国家の象徴性に関しても、社会的な効用は明白ではないでしょう。同時に統合されることが必ずしも言いことではないことは、ナチスを見れば分かります。

＜したがって，教職員に対し，一律に，入学式，卒業式等の式典において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をすることとの義務を課すことは、思想・良心の自由に対する制約になるものと解するのが相当である。＞

ある種の人はこういいます。「公務員が国家の意向に反対するべきではない」と・・・そうすると公務員は国家の下僕ですか？公務員は国民の下僕ではありましょうが、当然、国家意思を否定する権利はあります。職務命令違反であってもその権利は存在し、その権利の結果起こるであろう実害への責任も負うことになるでしょうがね。
国家の意向に抗う権利は、近代法において、抵抗権、革命権で自然法として認定されている以上は、権利はあるでしょうからね

＜人の内心領域の精神的活動は外部的行為と密接な関係を有するものであり，これを切り離して考えることは困難かつ不自然であり，入学式，卒業式等の式典において，国旗に向かって起立したくない，国家を斉唱レたくない，或いは国歌を伴奏したくないという思想，良心を持つ教職員にこれらの行為を命じることは，これらの思想，良心を有する者の自由権を侵害しているというべきであり，上記被告らの主張は採用することができない。＞

こういう発言をする人がいます
「拒否するなら、そこに居なければいい」という人。そもそも、それをすることさえも職務命令違反なのですが、そこはどうするんですか？
そもそも、精神的活動と日常の対外的行動の関連性は言及することもなく、拒否側の内心の自由権を侵害してる事実認定は言及しきれるだろうとは思う。
「国旗国歌を掲揚する義務」があるとする側の論理で
”国旗国歌の慣習的から”、妥当性を見出す人がいる。これに関しては否定することがないが、その慣習を押し付けるだけの合理的な理由があり、拒否する権利を侵害するほど、堅牢な慣習であるのだろうか？そういう部分で天秤を持ち出せないと、自由を制約できないのが法理であり、公共性の問題に関する定則である。

＜学習指導要領は，原則として法規としての性質を有するものと解するのが相当である。もっとも、国の教育行政機関が，法律の授権に基づいて普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，教育の自主性尊重の見地のほか，教育に関する地方自治の原則をも考慮すると，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準に止めるべきものと解するのが相当である。そうだとすると，学習指導要領の個別の条項が，上記大網的基準を逸脱し，内容的にも教職員に対し一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制するようなものである場合には，教育基本法１０条１項所定の不当な支配に該当するものとして，法規としての性質を否定するのが相当である。（最大判昭和５１年５月２１日民集３０巻５号６１５頁，最一判平成２年１月１８日集民１５９号１頁参照）＞

”指導要領から”妥当性があるという人は明確な反論が可能である。そもそも、指導要領は法的な拘束力はない。憲法26条にあるように親権は保護者にあるものであって、旭川学力テスト事件を見ても、明確に国家の教育権を規定していない。同時に、指導要領は学校という内部規律として成立しているが、それを否定するだけの内心の自由はある。校則が改定されるように、指導要領も改訂するものであるし、就業規則に違法性があればそれを阻却できるように、指導要領を根拠にする義務は明確ではない。ただし、学校施設の公共性を鑑みると、その維持のための定款などは尊重されるうるものであって、そこを犯す自由権はありえないだろう。


”生徒が主体の学校であるから、我慢しろ”、という意見に関しては、商売における消費者と販売者、生産者側のケースで考えることもできる。どんなに生徒、消費者が上位で主体であろうと、その主体が非合理的で主張や違法性のある行為を行えば、それに抗う権利は発生する。極端な話が、契約意志のある消費者が不当な行為を行う可能性があれば、契約を回避することも社会的にも法的にも許されるわけです。煽るようだが、卒業式などの学校行事は生徒が主体であるべきなのだが、現実は違う。学校のカリキュラム的なもので、その生徒の自主性は重んじられるわけだが、概してポジティブに卒業式を行うわけではなく儀礼、形式的なものである。そういう部分では卒業式を出ない生徒がままいるわけであるのだが、そのような人はやはり少数派として無視していいものだろうか？生徒の自主性を重んじるなら形式を儲けるべきではないと思うが、なぜ、そのような形式を形成して自主性を重んじるというのだろうか・・矛盾しているといえることである。卒業式という形式ばったものに違和感を覚えるのが不当だというならば、論拠してほしいのだが

以上が自分の見解である。多くの人間が何事もなく卒業式、学校儀典を経過してきただろうが、指導要領は生徒の自主性を重んじるといいながら、形式を儲けて縛る。公共性において、自由の制約があるのは当然だが、国旗国歌に公共性があるというのは、普遍的ではないだろう。

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判例の結論を修正して、結論としたい
国旗・国歌法の制定・施行されている現行法下において＜削除１＞それらを尊重する態度を育てることは重要なことである。＜削除２＞式典において，国旗，国歌に対し，宗教上の信仰に準ずる世界観，主義，主張に基づいて，国旗に向かって起立したくない教職員，国歌を斉唱したくない教職員，国歌のピアノ伴奏をしたくない教職員がいることもまた現実である。<加筆＞同じような価値観の生徒も想定できる。このような場合において，起立したくない教職員，斉唱したくない教職員，ピアノ伴奏したくない教職員に対し，懲戒処分をしてまで起立させ，斉唱等させることは，いわば，少数者の思想良心の自由を侵害し，行き過ぎた措置であると思料する次第である。そのような措置がまかり通る現実を同じ価値観の生徒が見れば、教育上において自由の尊重が危機にさらされるし、教育の自由の形骸化にも帰結する。国旗，国歌は，国民に対し強制するのではなく，自然のうちに国民の間に定着させるというのが国旗・国歌法の制度趣旨であり，＜加筆＞刑法92条における国旗感性であり学習指導要領の国旗・国歌条項の理念と考えられる。＜加筆＞同時に指導要領の法的正確性から、内心の自由を拘束する本件通達のことを鑑みると違法性を指摘できる。これら国旗・国歌法の制度趣旨等に照らすと，本件通達及びこれに基づく若枝長の原告ら教職員に対する職務命令は違法であると判断した次第である。
　 以上検討した結果によれば，原告らの請求は，主文第１ないし第５項の限度で理由があるのでこれを認容し，その余は理由がないのでこれを棄却することとし，仮執行宣言の申立てについでは不相当であるのでこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
　 （東京地方裁判所民事第３６部　裁判長裁判官難波孝一，裁判官山口均，裁判官知野明）

削除１＜生徒に，日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，将来，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長させるために，国旗，国歌に対する正しい認識を持たせ＞
まず、国家の構成員である国民としてどうあるべきか、において国家を愛さなければならない、というのは、国家よりも地域や家族を愛する価値観を否定しかねないものであるし、国家が国民との構成契約を破れば、国家を愛しない状況も想定できるわけで、上記の指摘は不要である。
削除２＜そして，学校における入学式，卒業式等の式典は、生徒に対し，学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わさせ，新しい生活への動機付けを行い，集団への所属感を深めさせる意味で貴重な機会というべきである。このような入学式，卒業式等の式典の意義，役割を考えるとき，これら式典において，国旗を掲げ，国歌を斉唱することは有意義なものということができる。＞
現代の教育現場における儀礼式典は形骸化している。卒業式をボイコットする生徒や自主的に式典を行う学校さえあり、学校における式典にそのような効用があり、必要だとするに至れない、よって削除する

うは・・また長いよ。しかも、バランス悪いしｗ

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今回の記事は、この段組の一つ上の「判例の結論を修正して、結論としたい」から読むのが一番、いいとは思う。
疲れたっぽ(=ﾟωﾟ)
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